在涉“两卡”案件中界分帮信罪与掩隐罪，必须摒弃片面思维，坚持以“行为时”为基点的犯罪构成有机整体评价——
结合“行为时”主体认识界分帮信罪与掩隐罪
石经海 曹翊群
□以行为人在行为时能否认识上游犯罪的发展阶段作为界分帮信罪与掩隐罪的基础。一般而言，只有行为人认识到自己供卡行为发生在上游犯罪既遂之后，才可能将“犯罪所得”从“涉案资金”的概括性认识中提炼出来，实现准确归责。
□以行为人在行为时具备的不同犯罪故意作为界分帮信罪与掩隐罪的核心。在行为人具备分则所要求的认识内容之上，司法机关还需认定行为人在行为时认识到自己的行为，而不是他人的行为，会造成危害社会的结果。
以“两卡”（手机卡和银行卡）为核心组成的转账手段在电信网络诈骗的支付结算环节占据重要地位，在整个犯罪链条运行中起到关键作用。鉴于犯罪链条的复杂性以及犯罪主体间沟通的隐蔽性，“两卡”犯罪，即非法出租、出售、买卖“两卡”的违法犯罪行为，究竟应被认定为帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称“掩隐罪”），在司法实践中存在一定分歧。尽管最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院经济犯罪检察厅、公安部刑事侦查局于2022年联合发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（下称《纪要》）为区分两罪提供了指导，但当前司法实践对于两罪的界限仍存在理解和适用上的难题。
当前学界对于“两卡”犯罪的定性争议，要么片面地以单独行为模式和复行为模式的差异进行唯客观行为界分；要么单独以上游犯罪是否既遂进行唯参与时点界分；要么孤立地基于刑法分则，以行为人认识内容的差异进行唯主观界分。在笔者看来，这些既有方法均忽视了构成犯罪所必须具备的各要件是一个相互关联、相互支持的有机整体，并不符合《纪要》强调的“具体分析”“结合主客观证据”等要求，从而未能形成妥当界分帮信罪与掩隐罪的统一标准。
其实，区分此罪与彼罪的依据不是学术观点或域外刑法理论，而应该对应犯罪构成四要件的相应法律规定的体系化构架。如离开此构架，必然带来定罪的“盲人摸象式”法律适用与两罪界分的不合理与不合法。按照我国现行刑事立法，这个“构架”，是现行刑法总则和刑法分则关于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的叙明罪状、简单罪状、引证罪状或空白罪状等规定。这些总则及分则规定，是刑法第13条关于“刑事违法性”的个罪对应性规定，是包括“两卡”犯罪在内的所有刑事案件在定性上都必须考虑和适用的。当然这些主客观要件、形式与实质要件，并不是简单的叠加，而是以“行为时”为归责基点，进行有机统一评价。
脱离了其他犯罪构成要件的关联与支持，单独的要件并不具有刑法上的意义，也难以起到区分此罪与彼罪的作用。正如动力系统的零部件，在离开动力系统或离开动力系统中其他零部件的关联与支持时，该系统不可能具有这个动力系统的“要件”功能。具体而言，脱离主观要件，帮信罪与掩隐罪的客观方面具有趋同性。“两卡”犯罪包括“供卡”“供卡 验证”“供卡 转账”以及“供卡 提现”四种典型的行为类型。不过，《纪要》《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》等相关司法解释或解释性质的文件，已将上述四种典型行为涵摄于帮信罪的“支付结算”或“等帮助”，以及掩隐罪的“转移”或“其他方法”的构成要件之中。如此，供卡等行为在脱离主观要件的考察时，不可能确定其究竟是刑法意义上的帮信行为，还是掩隐行为。如同不考虑行为人认知的投毒行为同时符合故意杀人罪、故意伤害罪以及投放危险物质罪一样，本质并不具有犯罪个别化机能，不足以区分此罪与彼罪。
因此，在涉“两卡”案件中界分帮信罪与掩隐罪，应摒弃简单行为构成帮信罪，复杂行为构成掩隐罪的片面思维，坚持以“行为时”为基点的犯罪构成有机整体评价。其一，在帮信罪的认定中，需基于刑法第287条之二关于帮信罪及刑法总则及分则其他关于构成要件的规定，既需要考察行为人是否实施了对网络犯罪有所助力的供卡行为，是否利用了信息网络实施供卡行为，也需要考察行为人在行为时是否认识到其帮助对象是“他人利用信息网络实施犯罪”，是否知道自己的供卡行为会侵犯信息网络安全管理秩序。在一些涉“两卡”案件中，行为人确实是在供卡等行为后，经监管部门告知或者接到举报，才知道自己是在为网络犯罪提供帮助。若据此来认定行为人的明知，则明显违反了主客观相统一原则。其二，在掩隐罪的认定中，也应基于刑法第312条掩隐罪及刑法总则及分则其他关于构成要件的规定，既需要考察行为人供卡等行为是否阻碍了司法机关对上游犯罪的追查，也需要考察行为人在行为时是否认识到其银行卡上流转的资金系“犯罪所得及其产生的收益”，是否知道其供卡等行为会妨碍司法机关追查上游犯罪。否则，即使行为外观符合“转移”等构成要件，也不能以掩隐罪定罪处罚。
其一，以行为人在行为时能否认识上游犯罪的发展阶段作为界分帮信罪与掩隐罪的基础。依据刑法分则规定，帮信罪与掩隐罪最显著的差异体现在认识内容上。即成立帮信罪要求行为人认识到“他人利用信息网络实施犯罪”，而成立掩隐罪要求行为人认识到“犯罪所得及其产生的收益”。不过，两罪规范层面的认识内容在一定程度上有所重合，所以，仅依据此不足以界分帮信罪与掩隐罪。如果证据已然能够证明行为人认识到自己供卡帮助的对象正在实施信息网络犯罪，即能推定其认识到流经其银行卡的资金性质是涉案资金。又因为犯罪所得是涉案资金的一种类型，那么界分帮信罪与掩隐罪的第一步，就需要证明行为人能否在行为时准确认识到其卡上流转的资金系“犯罪所得”。一般而言，只有行为人认识到自己供卡行为发生在上游犯罪既遂之后，才可能将“犯罪所得”从“涉案资金”的概括性认识中提炼出来，实现准确归责。不过，考虑到大多数供卡人游离于诈骗或洗钱犯罪团伙之外，在提供“两卡”时难以认识到上游犯罪的具体类型，也无从了解帮助的犯罪所处阶段。此时司法机关难以证明行为人是在认识到犯罪所得的情况下实施的供卡行为，需排除掩隐罪的适用。
其二，以行为人在行为时存在的不同犯罪故意作为界分帮信罪与掩隐罪的核心。虽然刑法分则规定了成立帮信罪与掩隐罪所要求的行为人认识内容，但是分则“明知”的内容不足以肯定行为人具有总则规定的犯罪故意。应注意，相关司法解释或解释性质的文件，仅是对推定行为人具有两罪在分则中的“明知”有规定，而没有明确可以据此推定行为人具有相应的犯罪故意。在行为人具备分则所要求的认识内容之上，根据刑法第14条，司法机关还需认定行为人在行为时认识到自己的行为（供卡等行为），而不是他人的行为，会造成危害社会的结果（损害信息网络安全管理秩序或者阻碍司法机关追查）。
在认定帮信罪的场合，绝大多数行为人在知道被帮助对象是实施信息网络犯罪时，也能认识到自己所提供的银行卡一般会被用于线上转账，即自己的行为将会影响网络秩序，此时能够认定其具有帮信罪的主观故意。不过，也要考虑一些特殊情况。例如，一些没有（较少）接触信息网络的老年人在供卡时，即使被告知帮助的是网络犯罪，但其不一定了解其银行卡在线上空间的意义，是否具有帮信罪的主观故意尚需要更多证据予以证明。
而在认定掩隐罪的场合，司法机关需要证明行为人在行为时能够认识到所提供的银行卡及其所属的转账机制，能够起到阻碍司法机关追查上游犯罪的作用。基于此，以掩隐罪追究供卡人的刑事责任是相对困难的。因为“两卡”依附的线上转账手段在形式上并没有合法化所得来源，尚未产生资金流的断点，不会直接导致司法机关无法追查上游犯罪。如此，要追究行为人掩隐罪的刑事责任，司法机关需认定犯罪主体在行为时，能够知道所提供的银行卡是为后续“洗白”犯罪所得，阻碍司法机关追查所做的准备。作为司法人员，当然了解供卡等行为对最终“洗白”犯罪所得所起的作用。然而，处于犯罪链条末端的供卡人，就算被告知银行卡将用于“洗钱”“跑分”“刷流水”等活动，也可能不明确这些“暗语黑话”的准确内涵，或者即使亲自实施了转账或提供了验证帮助的（亲自提现的行为可能会影响行为人的认识），对供卡行为的最终效果也缺乏了解。如此，即使行为人在行为时认识到了“犯罪所得及其产生的收益”，也因为不具有掩隐罪的主观故意，而只能被认定为帮信罪。
[作者分别为西南政法大学法学院教授、博士生导师，博士研究生。本文系最高人民法院2023年司法研究重大课题《“两卡”案件所涉帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用与政策完善研究（ZGFYZDKT202310-03）》的阶段性研究成果]
来源：《检察日报》8月12日第3版 转载于公众号：刑事正义