先衡·说法 | 新《公司法》下，董监高的责任风险及应对措施
2024-12-16
在新《公司法》的框架下，董监高的赔偿责任从最初的有限责任，到如今的多种形式的赔偿责任，董监高的法律义务和责任在不断演变。本文重点解读新《公司法》背景下，董监高可能面临的相关责任及应对措施。第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。解读及措施：在新公司法生效实施后，董事会的一项核心工作，将会是关注和核查股东的出资情况。出资事项以后可以定期作为董事会的一个常规议题。尤其是在公司增资/融资后，董事会应当跟踪各个股东的实缴出资情况，如果逾期未能出资的，应当书面催缴，否则未来面对债权人起诉，董事需要对逾期出资承担相应的赔偿责任。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。解读及措施：抽逃出资，在实践中通常都需要公司内部人尤其是董监高的协助才能完成。新公司法明确，董监高如果对股东抽逃出资负有责任，应当与该股东承担连带赔偿责任。这也是董监高承担的唯 一的连带责任，其他如财务资助不当、职务行为给他人造成损失、违法分配利润、违法减资等都是赔偿责任。第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。解读及措施：违规减资，在实践中通常表现为未履行相关的减资程序，包括但不限于股东会决议、编制资产负债表及财产清单、在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告等。董监高对该等情形一般都负有责任，需要承担相应赔偿责任。3）督促股东按法定减资程序依法减资，并聘请专业律师对减资合法性发表法律意见备存；4）聘请审计机构对公司财务状况进行审计，并以审计结论为基础进行分红和代扣代缴等，拒绝没有审计报告作为基础的分红。第 一百三十九条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。2018年《公司法》已经禁止上市公司董事对于与己有关联关系的企业所涉及的董事会会议决议事项行使表决权。本次修法，一是增加了董事对于有关联关系的决议事项的报告义务，在履职程序上更加严密；二是在关联企业以外，增加了有关联关系的个人作为报告及表决回避的事项，逻辑更为严密，表述更加完整。第 一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。解读及措施：本条系新公司法的新增规定。需要注意的是，本条规定的是董事高管对他人（第三人）造成的损害的赔偿责任。在原先公司法项下，董事高管的责任通常限于公司或者股东，本次新公司法将赔偿责任的范围明确扩大至第三人，适用的情形是董事和高管存在故意或者重大过失。针对此项风险，董监高可以在日常管理中注意一下事项：1）全面学习和了解董事的法定职责和章程规定的责任，特别是忠实勤勉义务的具体情形；2）关注关联交易的回避和报备程序，若有关联交易需经获准后方进行，并注意保留记录；3）根据章程按时及时召集和主持股东会、董事会等会议；5）及时响应股东或股东代表、监事、公司登记管理部门的意见，并根据章程或公司规章制度采取相应行动。第 一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。解读及措施：公司为他人取得本公司或者其母公司股份而提供财务资助，原则上被法律禁止，但本次法律明确了一些例外情形，例如公司实施员工持股计划。但需要注意的是，此处“员工持股计划”如何解释，除了传统的员工持股计划以外，是否还包括股权激励计划。小律认为，从立法目的解释，股权激励计划应当包含在“员工持股计划”之中。通常而言，董监高对公司违规进行财务资助应当负有一定责任，根据新公司法，需要承担相应的赔偿责任，例如相关款项无法追回，或者没有收取公允的利息等等。第 一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。本次修法加强了“影子董事”、“事实董事”的责任。除前述第 一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外，还在第 一百九十二条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的，“影子董事”、“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。上述规定与《民法典》中的共同侵权责任一脉相承，有助于更大程度地保护中小股东与债权人的利益。第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第 一款第 一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。2018年《公司法》将有限公司与股份公司的清算义务人分别规定，有限公司的清算组成员由股东组成，股份公司的清算组成员由董事或股东大会确定的人员组成。新《公司法》统而规之，确定公司的清算组由董事组成为原则，“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人”为例外。进而明确了清算义务人未及时履职，应当赔偿公司或债权人的损失。实践中存在不参与经营管理的中小股东被债权人要求承担清算责任，公司权责不明致使司法公平缺位。本次新《公司法》对于担责主体的修改强化了董事在清算程序中的责任，符合董事会享有的经营管理权，有助于改善前述困境，保护中小股东的权益。第七十一条 股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。新《公司法》在《公司法司法解释五》的基础上，规定了股东会对董事的无因解除权，体现了对公司自主经营权的尊重。同时，赋予董事对于不当解任的索赔权。由于上述权利系《公司法》而非《劳动合同法》的规定，因此董事行使该项权利无须经过劳动仲裁，直接向法院起诉即可。第 一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。新《公司法》在强化董事责任的同时，新设了关于董事责任保险的规定，有助于降低董事的履职风险及保障赔偿责任的实现。需要强调的是，董事责任险系新《公司法》的鼓励性条款，并非强制性规定，董事作为直接相关方，可以向公司建议投保责任保险，但该建议是否被采纳尚需根据法律法规、公司章程、运营状况等实际情况决定。虽然此处并未提及监事与其他高级管理人员的履职责任险，但是包括《上市公司监事会工作指引》在内的行业规范对于监事责任险持鼓励态度，为高级管理人员购买履职险亦符合公司治理的需要。实践中已有不少公司为董监高购买了履职责任险作为福利报酬，以促使其专注于公司的业务发展、减少后顾之忧。第 一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。对董监高履职的两大原则性义务即忠实及勤勉义务的内涵进行了细化，明确忠实义务指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，也就是要求董监高履职以公司利益为先。而勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最 大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，即董监高履职时应当善意、注意、合理的相信其行为符合公司最 佳利益。两大义务通过消极及积极两个角度对董监高的履职行为提供了一般性的行为准则。其次，新《公司法》对违反忠实义务的行为进行了拆分细化，根据性质区分为绝 对禁止行为（规定于新《公司法》第 一百八十一条，内容无实质性变更）及相对禁止行为（规定于新《公司法》第 一百八十二条至一百八十四条，分别为关联交易、获取公司商业机会、经营同类业务），并将监事纳入规制范围，使其与董事及高管承担同等的责任义务。对于相对禁止行为，建立了事前报告制度，即相关事项需事前报告公司决议机关，如经决议通过的，可以操作执行。而决议机关则不再限定为股东会，公司章程可自行在股东会及董事会中二选一。如决议机关确定为董事会的，关联董事不得参与相关表决。对于关联交易行为，限制的交易范围在原有直接交易的基础上，增加了间接交易，并将与董监高关联主体的交易行为一并纳入规制范畴，关联主体一般包括近亲属、董监高/近亲属直接/间接控制的企业、以及可能导致公司利益转移的其他关联关系。且本次规定未将交易金额作为限制标准，也就是说无论金额大小，均需通过审议批准。对于获取公司商业机会的行为，新增了一项豁免事由，即如该商业机会是公司不能利用的，董监高无需经过审批制度即可使用。反过来说，只要法律、行政法规和章程没有限制公司利用某商业机会的，即使董监高以公司实际没有能力或者没有意愿为由主张不违反限制规定，该主张也较难获得支持。
上述行为只要给公司造成10万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。2. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（刑法第 一百六十九条）上述行为只要给公司、企业造成30万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。上述行为只要行为人获取非法利益数额巨大达10万元以上的，即可能被刑事追诉。①董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；②在清算工作中隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产。上述行为只要隐匿财产、虚伪记载或违规分配的财产价值达50万元以上；或造成债权人损失达10万以上；或虽未达到上述数额标准，但导致职工工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿造成恶劣社会影响的，即可能被刑事追诉。5. 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（刑法第 一百六十二条）董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；在清算工作中隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告；或违令隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的。上述行为只要隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在50万元以上，或涉及违令抗拒行为的，即可能被刑事追诉。6. 背信损害上市公司利益罪（刑法第 一百六十九条）具体指上市公司的董监高控股股东或者实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用控制关系或职务便利，直接或间接操纵上市公司从事损害上市公司利益的下述行为：致使公司股票、公司债券等被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的。上述行为只要造成上市公司直接经济损失达到150万元以上，即可能被刑事追诉。1、完善公司章程和公司制度，明确董监高职责权限范围和履职流程公司通过公司章程和相应的规章制度对董监高的职责权限范围以及履行职务的流程予以明确，以此降低因权责不清导致的履职风险。“董监高”在公司的日常经营和管理活动中要遵守相应法律法规，积极全面履行法定职责和法定义务，勤勉尽职，决策审慎，避免违法违规风险。“董监高”日常的履职行为，应做好记录，保留行为依据，尤其是对于某项决议持反对意见或者同意意见的，须记录在决议文件中，避免日后有理说不清。董监高这么多细化的义务和责任，会否影响董监高的履职积极性，尤其董事的决策积极性。为此新《公司法》193条明确规定，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容”。这一规定鼓励担任公司的董事能大胆决策，并保护他们免受潜在的法律风险的影响，同时也有助于维护公司的长期利益。
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