长期以来,刑事审判实务中关于职务侵占罪的手段系单一手段还是复合手段,是否包括窃取手段;利用职务便利与利用工作便利如何界分及对相关行为如何定性;窃取性职务侵占罪与盗窃罪系法条竞合关系抑或想象竞合关系及如何确定处理原则等问题存在着较大争议。厘清上述实务难题的处理路径,对统一裁判标准,准确定性,充分发挥刑法的法益保护功能,具有重要意义。
关于职务侵占罪的手段范围,虽然刑法分则中关于职务侵占罪的罪状表述并未将侵吞、窃取、骗取等手段列明,但所谓“将本单位财物非法占为己有”,在文义上理应包括通过窃取的手段秘密占有财物。从立法沿革看,职务侵占罪从无到有及修改变化是伴随着市场经济的不断发展,因应企业制度发展出现的新问题,落实公有制经济体和非公有制经济体平等产权保护的理念的产物。不能认为利用职务便利窃取公有制企业的财产就不应认定为盗窃罪,而利用职务便利窃取非公有制企业财产就应认定为盗窃罪,这种二元区分不利于两类性质经济体的平等保护。且职务侵占罪侵犯的法益是公司、企业或者其他单位的财产所有权,其社会危险性和不法程度低于盗窃罪,不妨碍盗窃作为实施职务侵占的手段。因此不能认为,行为人利用职务便利,窃取公司财物的一律构成盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪在入罪门槛和法定刑设置上的差异,体现的是二者社会危险性和不法程度的不同。从盗窃罪和职务侵占罪侵犯的法益来看,虽均为公私财产所有权,但职务侵占罪侵占的财物是在行为人经手和管理之下,行为人取得该财物更为便利,追索时线索更为明确,且行为人在入职之初都需经过职位匹配度、忠诚度、廉洁度的审查,犯罪风险性明显较低;而盗窃罪窃取的财物并非在行为人的管理之下,追索时更为困难,且盗窃过程中易引发其他危害结果,故虽同为窃取,利用职务便利窃取相对普通盗窃中的窃取明显不法程度更低,也使得所谓低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度变得相对合理。
对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的界定应当是“利用基于业务而占有单位财产的便利”,即利用自己在本单位所具有的一定职务,并因这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利。这里的“占有”与刑法对“占有”的界定一致,即都是对财物的事实上的支配与控制。所谓“利用工作便利”,是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限,仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物,或因工作关系对地形、环境或者办公场所格局等比较熟悉等,而对非法占有财物形成了便利条件,与“利用职务的便利”区分的核心是是否因单位职务而对单位财物形成刑法意义上的占有,即事实上的控制。
利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为,系出于一个罪过,产生了一个结果,触犯了两个刑法条款,属于典型的法条竞合关系,同时窃取型职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上不完全重合,仅在窃取行为上存在交叉,故概念上属于交叉式法条竞合关系。利用职务便利实施窃取行为是盗窃行为的一种类型,系特别盗窃与一般盗窃的关系,对于此种法条竞合关系处理时应遵循的“特别法条优于一般法条”处理原则,背后的逻辑且是基于职务侵占罪与盗窃罪的社会危害性和不法程度存在差异。若再比较法定刑的轻重,择一重处,只会造成更大的量刑不均衡。因此,当被告人的行为同时构成职务侵占罪和盗窃罪时,应当认定其构成职务侵占罪。